许霆利用ATM故障超额取款案罪刑探讨

       [案情]

       2006年4月21日，位于广州天河区黄埔大道西平云路的广州市商业银行的一台自动取款机(ATM)，由于广电运通金融电子股份有限公司为其进行系统升级，一度出现故障。在当晚10点左右，24岁的山西临汾市襄汾县小伙子许霆取款时发现，他的储蓄账户里只有170多元，插入储蓄卡输入密码想取款100元，但在操作时不慎多按了个“0”变成提款1000元，而ATM竟然依其指令吐出1千元钱供其支取，同时只扣除账户里的1元钱。他尝试性地再取一次钱，还是取1000元扣1元。难以置信的许霆利用他余额170多元的银行卡，分171次从ATM中提取了17.5万元。在被银行发现后，许霆携款潜逃一年，一年之后，他在陕西宝鸡火车站被警方抓获。

       [裁判]

       一审中，检察院认为，明知ATM有问题，取款人连续多次提取银行的款项，盗窃数额达到法定标准，行为已构成盗窃罪，对许霆提起公诉。许霆的辩护律师认为，取款人没有秘密窃取的故意，只有侵占别人财产的故意，构成的是侵占罪。

       2007年底，广州市中级人民法院一审认为，许霆以非法侵占为目的，采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

       后许霆不服上诉，广东省高院于2008年1月16日下达了刑事裁定书，发回广州中院重审。

       许霆涉嫌盗窃一案2月22日在广州中院开庭重审，公诉机关在法庭上再次进行了详细的法庭调查，并与被告及其辩护律师就几个关键争议进行了辩论，公诉机关坚持认为许霆构成盗窃金融机构罪。

      被告人许霆强调自己取款171笔的目的是为了代银行保管出了故障的ATM中的现金。

      许霆的辩护人认为，其行为不具备构成盗窃罪的要件，如“进入金融机构”、“秘密窃取”、“单方行为”等。许霆的辩护律师吴义春仍为许霆做无罪辩护，他认为，许霆的行为不属于盗窃罪、侵占罪等刑事罪行，而是在出错的柜员机的配合下，进行了民法上的“乘人之危”、“以合法形式掩盖非法目的”，请求由许霆承担返还不当得利的民事责任。公诉人在庭审中还提出了此案可酌情从轻和从重处理的若干情节。

       [评析]

       本文认为，许霆利用银行ATM机的故障漏洞，恶意取出17.5万元的行为是盗窃行为，依法构成盗窃罪，但一审判处无期徒刑的量刑标准是值得商榷的，这在本文之后会详细论述。

      目前，对于许霆案的争议，主要可以归纳为以下几种观点：1、认为许霆的行为不构成犯罪；2、认为许霆的行为构成侵占罪或诈骗罪；3、认为许霆的行为构成信用卡诈骗罪；4、认为许霆的行为构成金融凭证诈骗罪。本文将对所列观点一一进行评述与反驳。

       一、对许霆案定性之争的评析

        （一）认为许霆的行为不构成犯罪。最主要的理由有以下几个：

       1、许霆的行为不构成盗窃罪。所谓“盗窃罪”，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。该观点认为许霆在ATM机里提取现金的行为，显然不属于秘密窃取。因为ATM有监控摄像，他是利用自己真实的信用卡，在公共场合，并采取合法的手段提取的。他使用了真实的信用卡，ATM机就会记录下他的账号，银行就可以通过他的账号查到他的名字、身份证和住址。这等于他在提取现金时向银行公开了自己的身份。这就不是秘密提取，而是公开提取。既是公开提取，当然不是盗窃。[i]

      这一逻辑分析十分清晰，但问题的关键在于，是否“利用自己真实的信用卡，在公共场合，采取合法的手段提取”就排除了“秘密窃取”的行为特征？这需要我们结合本案的实际情况作出分析，尽管ATM有监控摄像，但银行却是经历了发现账单有异、开机查验、调取ATM流水记录、调取监控录像等一系列复杂过程才发现了许霆的取款行为。而且许霆当庭也表示，其取款时是认为银行是不知道的。此外，许霆使用自己的真实名字开设银行卡，这只是身份标志，银行可以通过资料查实被告人的身份，身份公开不代表行为公开。

      另外，这就好比某人用自己真实身份证在门卫处登记，然后在装有监控摄像的楼内大肆行窃，难道这会排除“秘密窃取”而不构成盗窃罪？许霆采取合法的手段，按照银行卡操作规程操作，完全是他不得已而为之，不然他如何利用ATM机的故障取得钱财？“秘密窃取”的手段也包括行为人采用了认为自己的行为不易被财物所有人或者管理人发现的手段。所以仅根据手段容易被发现或手段形式上的合法性，是完全不能排除“秘密窃取”的行为特征的。

      因此，许霆的行为完全符合盗窃罪“秘密窃取”的特征。其多次利用ATM机的故障提钱，得手后又潜逃1年，完全反应他非法占有财物的目的。根据主客观相统一的原则，许霆的行为构成盗窃罪。

       2、从行为的原因看，显然是由于ATM机出现错误引起的。如果银行设立的ATM机不出错误，就不可能出现许霆恶意多取现金的行为。ATM机的这一错误是客观事实，是我们无法否认的。从这个意义上讲，说银行或者说ATM机对许霆的行为起了诱导作用，一点也不过分。正是由于行为原因有此特殊性，因而我认为对许霆的行为不应以犯罪论处。

       这样的观点显然站不住脚，因为并非仅由ATM机的错误直接导致许霆的行为，其本身的主观恶性、客观行为才是构成犯罪的最主要因素。退一步讲，在第一次许霆偶然发现机器故障，多吐出钱来，这当然不应以犯罪论处，仅构成民法上的不当得利；但此后的170余次取款，则明显是许霆在自身主观意志的支配下，故意利用取款机的故障，非法占有财物。这里我们只能说许霆经不住诱惑，而经不住诱惑是根本不能阻却犯罪的成立的。

       但笔者认为，ATM本身的故障是可以成为被告人的一个有力的抗辩理由，也就是说混合过错是可以成为减轻处罚的正当理由，这在下文会提到。

       3、从法不责众原则看，不应对许霆治罪。许霆主观上当然有过错，这种过错表现为贪占便宜。但这仅仅是一种错误，而不是罪过。原因在于，他采用的手段是合法的。在不采用任何非法手段的情况下，取得额外的财产收益，按照一般的社会心理，是不会有人予以排斥的。换言之，如果说这是一个错误的话，那也是一个多数人都会犯的错误。既然是多数人都会犯的错误，按照法不责众的原则，就不应当进行刑事处罚。因此，需要特别强调，也应当立下一个规则：行为人在不采用任何非法手段的情况下取得额外收益，不应当以犯罪论处。更有学者在此处引入大陆法系的期待可能性理论??如果没有期待当事人实施合法行为的可能性，即使行为形式上违背法律，也可减轻或免除刑罚。

      笔者认为，此类观点在罪与非罪的角度看均没有道理。首先，在这里有偷换概念的嫌疑，认为许霆仅是贪占便宜，这当然不是罪过，但因贪便宜而产生犯意实施了犯罪行为，不论是盗窃、侵占还是贪污，自然构成犯罪，也存在罪过。对于采用手段的合法性，在第一点中已经论述过，而且手段形式上的合法性并不能掩盖目的的非法性，这就使行为能够被法律评价为违法，甚至是犯罪。在此运用期待可能性理论则更不正确，我们暂且不论在我国司法实践是否采纳此理论，就理论本身而言，是具有严格的条件的，即以当事人没有实施合法行为的可能性为前提。落实到本案中，许霆在发现机器故障后，以及多次取钱的过程中，完全有其他合法的选择，比如将钱款归还银行、向有关机关报告故障等。所以以上观点根本不足以证明许霆应是无罪。

      4、许霆的行为仅构成民法上的不当得利，许霆的辩护人以及不少学者都持此观点。

     笔者对此持不同看法，分析此观点是否有道理，我们先要看民法理论对于不当得利的定义：不当得利是指没有合法根据使他人受到损失，而自己获得利益的行为引起的一种事实状态。但我们必须注意到，不当得利应是被动获利，而许霆除第一次之外都是主动获利。而本案的情况，则符合民法中的侵权行为??在许霆明知ATM机有故障的情况下，还进行了数额巨大的提款行为，这个提款行为的意思很明显，就是利用机器故障积极追求非法收益，侵犯了他人财产，行为完全符合侵权行为的构成要件，而不能构成不当得利。

      许霆以非法手段，采取作为的方式，积极窃取他人财物的这种侵权行为已经达到了犯罪的程度，因此，应按照盗窃罪来追究被告人的刑事责任。

      （二）认为许霆的行为构成侵占罪或诈骗罪

       笔者认为，对于许霆的行为构成侵占罪或诈骗罪的观点，其不足之处较为明显，故简要谈之。

       首先，根据刑法规定，诈骗罪的基本特征是虚构事实，隐瞒真相，骗取公私财物的行为。在本案中，许霆用自己所有的真实的银行卡按照正常程序在柜员机上取款，并未在银行卡和ATM机上做任何手脚，这说明他没有虚构事实，也没有隐瞒真相。所以不可能构成诈骗罪。

       其次，侵占罪是指将代为保管的他人财物或他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。本案中他取出的款项不是银行委托他保管的，更不是银行的遗忘物、埋藏物，不符合侵占罪的对象。所以不可能构成侵占罪。

        （三）认为许霆的行为构成信用卡诈骗罪

       有律师指出，许霆恶意取款不构成盗窃罪、侵占罪，而应构成信用卡诈骗罪。这种观点以罗锦祥律师为代表。罗锦祥律师认为：许霆持合法储蓄卡利用ATM故障超额取款17万多元，经催收后逾期不还的行为是恶意透支行为，依法构成信用卡诈骗罪。[ii]其观点的基础是许霆的储蓄卡在使用过程中实际成为了可以透支的准贷记卡，因而在刑法上属于信用卡。

      笔者认为，许霆恶意取款不构成信用卡诈骗罪。理由如下：

      1、关于《刑法》第一百九十六条中恶意透支构成信用卡诈骗罪的分析

      所谓透支，是指持卡人在发卡行或发卡公司信用卡帐户上资金不足或已无资金的情况下，经发卡行或发卡公司的批准，允许其以超过信用卡上预留资金的额度使用信用卡进行消费。[iii]

      银行方面，1999年1月5日发布的《银行卡业务管理办法》第二条规定：“本办法所称银行卡，是指由商业银行（含邮政金融机构，下同）向社会发行的具有消费信用、转帐结算、存取现金等全部或部分功能的信用支付工具。”该办法把银行卡按照是否具有透支功能分为两类，即信用卡和借记卡。该办法第六条规定：“信用卡按是否向发卡银行交存备用金分为贷记卡、准贷记卡两类。贷记卡是指发卡银行给予持卡人一定的信用额度，持卡人可在信用额度内先消费、后还款的信用卡。准贷记卡是指持卡人须先按发卡银行要求交存一定金额的备用金，当备用金帐户余额不足支付时，可在发卡银行规定的信用额度内透支的信用卡。”第七条规定：“借记卡按功能不同分为转帐卡（含储蓄卡，下同）、专用卡、储值卡。借记卡不具备透支功能。”

      由此可见，在银行专业规范的角度看，可以进行透支行为（包含了善意透支和恶意透支）的信用卡，是指贷记卡或者准贷记卡，而不包括借记卡。

     《全国人大常委会关于<中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》认为，“刑法规定的‘信用卡’，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。”显然，刑法上的“信用卡”比银行所定义的信用卡要宽泛，包括《银行卡业务管理办法》规定的信用卡和借记卡在内。

       罗锦祥律师由此字面上的相同得出结论：刑法上的“信用卡”即是《银行卡业务管理办法》的“银行卡”。这样完全划上等号的逻辑判断显然是存在问题的。笔者认为，这里我们有必要追溯立法本意，《解释》的重点在于定义电子支付卡，而不是强调借记卡可以恶意透支而作出的。由此可见，立法的本意并没有考虑使用借记卡恶意透支这种在技术上难以想象的犯罪。

       因此，《刑法》第一百九十六条第1款中的第1~3项针对所有的银行卡，第4项规定的恶意透支构成的信用卡诈骗罪应该是指使用贷记卡或准贷记卡的情形。

        2、许霆所持的银行卡的性质始终都是借记卡

       案件认定的事实包含：许霆使用的银行卡是羊城借记卡；而且，在案件重审过程中，许霆特地强调一点：“我办理的是借记卡，并没有透支功能。”

      罗锦祥律师一个重要的观点认为：“他们原来合法持有的不可透支的储蓄卡，在使用过程中实际成为了可以透支的准贷记卡。” 即卡的性质发生了变化。

     《银行卡业务管理办法》第六条第三款规定：“准贷记卡是指持卡人须先按发卡银行要求交存一定金额的备用金，当备用金帐户余额不足支付时，可在发卡银行规定的信用额度内透支的信用卡。”

      罗锦祥律师认为：“由于取款人的账户内有余额，可视为已经缴纳一定金额的备用金，所以本案透支的具体信用卡类型是准贷记卡。”笔者表示反对，许霆的借记卡中确有余额，但根本不是按银行要求交存的，许霆和银行之间从一开始就从未有过办理准贷记卡的手续，何况此处的“视为”实在是于法无据。

      罗锦祥律师的另一观点是“ATM当时发生故障，在取款人储蓄账户余额不足的情况下，吐出1千元只扣除账户里的1元，实质同意了取款人的透支要约，作出了承诺行为……承诺生效时银行即与取款人订立了可以透支的新合同。” 这里的推理也存在问题，如果说ATM是代表银行做出意思表示，则在机器出现故障时，明显ATM机的意思表示不真实，故机器的支付行为是无效的民事行为，自始没有法律约束力，不能认为会产生新的合同。

        综上所述，许霆恶意取款不构成信用卡诈骗罪。

        （四）认为许霆的行为构成金融凭证诈骗罪

       南京知名律师严国亚认为，许霆取款其实是在银行不情愿的情况下，即违反银行真实意思表示的情况下，向银行“强行”贷款，因为许霆的取款均记录在他与银行的往来明细账中，同时也有摄像记录，鉴于ATM的技术故障，许霆向银行贷款行为获得成功。其行为应构成了“金融凭证诈骗罪”。刑法第194条规定：使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证，数额较大的构成“金融凭证诈骗罪”。[iv]

      但是，许霆并没有明显制造假的“银行结算凭证”，为什么认为他的行为应构成此罪？该律师解释说，所谓“金融凭证诈骗罪”，其犯罪对象是银行的结算凭证。该罪在客观方面表现为：改变银行的结算信息。在该案中，许霆明明知道银行的结算信息发生了错误，而通过“人??机”对话的公开方式获得财物，实际上，许霆与银行通过机器一直在“对话”，这种方式符合诈骗的特征。许在行为上表现为多次取款，他通过取款的方式导致结算信息一再发生错误，从而达到非法占有巨额款项的目的。因而，许霆的行为构成了“金融凭证诈骗罪”。

       笔者对于上述观点，是不同意的。首先，对于金融凭证诈骗罪应该有一个正确的定义：使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证，进行金融凭证诈骗活动，数额较大的行为。所以该罪的客观方面表现为行为人采取法定的虚构事实或隐瞒真相的行为方式，进行金融凭证诈骗活动，数额较大的行为。[v]许霆与银行通过机器一直在“对话”这只是严国亚律师个人的想象，许霆本人并未通过“隐瞒真相，虚构事实”来取得钱财，故不符合诈骗的定义；其次，该律师提到“许通过取款的方式导致结算信息一再发生错误，从而达到非法占有巨额款项的目的”，笔者认为在这里出现了逻辑性的错误，即ATM机存在技术故障是客观事实，而此故障必然会导致结算信息发生错误，这一内在因果关系不因是谁在机器上提取或者有多次取款而变化或倒置，故并不是许霆的行为使结算信息一再发生错误。搞清楚以上两点，便很容易驳斥许霆的行为构成了“金融凭证诈骗罪”这一观点。

    二、对一审量刑标准的探讨

       综合以上的分析可以得出结论，许霆的行为被认定为盗窃金融机构，因此获刑无期，从司法上讲并无不妥之处。刑法第二百六十四条规定，有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产，其中之一就是，“盗窃金融机构，数额特别巨大的”。1998年3月《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定，个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的，为“数额特别巨大”。

       但问题是，在司法实践之中，贪污几百万、上千万而被判处有期徒刑的屡见不鲜，而盗窃十几万却被判处无期徒刑。在许霆一案中，法官严格依照法律适用的刑罚，明显过重，也是因此引起了广泛的社会关注。那么在重审的过程中，如何才能解决这一问题呢？

       笔者认为，可以从以下几方面入手讨论：

      （一）如果许霆仍被判构成盗窃罪，算不算盗窃金融机构？

       许霆案对应的量刑标准是1997年的刑法，当时金融机构都属于国有，ATM机更是还未普及。在当时的条件下，立法者认为盗窃金融机构是罪大恶极是可以理解的。而本案发生在10年之后，ATM机已十分普及，银行也都进行了商业化改制。笔者认为，ATM机在法律里或在司法解释里都没有具体规定，那么按照字面理解直接将ATM机归入“金融机构”是不妥的。

       一审法院法官是把ATM机作为金融机构来看，那么只能判无期以上，导致量刑倚重。而在重审中，法官可以追溯立法本意，论证在10年之前，ATM尚未普及时，立法者理解的盗窃金融机构是怎样的行为方式和对象，能否包括现在这种特殊的盗窃。通过司法解释的调节作用，对ATM机作“限制解释”，将ATM机解释为非金融机构。则许霆的行为属于盗窃普通财物数额特别巨大，量刑幅度应是“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”

        （二）许霆盗窃数额是否构成“特别巨大”？

       不少学者认为，最高人民法院1998年的司法解释已经过去十年，数额规定已经严重脱离现实。1998年3月，我国开始实施的《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定，个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的，为“数额特别巨大”。

       我国刑法中有关数额限制的具体标准是由立法或者事实上行使立法职能的司法解释所规定，这就难免会出现随着经济形势的发展变化，立法或者司法解释的数额标准难以适应现实。

       许霆的辩护人吴义春也表示，盗窃罪、诈骗罪等几个同档次的犯罪，在改革开放后的20多年，它们的起刑点的金额变化并不大；但这20多年来，法律对于贪污受贿犯罪定罪的数额却每年在放宽，这本身就不公平。

       广东省政协委员、广东省律师协会副会长朱征夫认为，把盗窃金融机构“3万～10万元以上”就定性为“数额特别巨大”，判处无期徒刑，不符合广东经济快速发展的现状，他将向省政协提交提案，建议适当提高至20万元以上。同时，省政协委员、国家开发银行广东省分行行长戴达年也认为“3万～10万元以上”定性为“数额特别巨大”已经滞后。

       但是，问题在于，这个解释仍是有效的法律，法官再怎么以说理为名，恐怕也很难突破它。

        （三）笔者认为，由于许霆案确实有很多的特殊性，我国的现实司法体制下法官并不具有过多的解释权，故最稳妥的方法是适用我国刑法第63条第2款的规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”

       在许霆案中，ATM本身的故障应该能够成为被告人的一个有力的抗辩理由，在银行本身也具有重大过错的情况下，成为减轻处罚的正当理由；关于盗窃罪数额的十年前的司法解释明显落后于时代显得起点过低，立足于本案的特殊性，可以认为属于第63条第2款中的“特殊情况”。

       通过这个途径，可以做到既不突破现行法律的规定，又能兼顾情理与法理，得出符合罪刑相适应原则的最终判决。

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[i]摘自侯国云、么惠君：《许霆取款行为不应以犯罪论处》，《法制日报》2008年1月20日第14版。

[ii]引自罗锦祥：《许霆和郭安山利用ATM故障超额取款案的法律分析》list.asp?unid=4700

[iii]参见赵秉志著：《刑法分则专论》，法律出版社2004年版，第227页。

[iv]引自《南京知名律师再辩“许霆ATM机取款案”》http://paper.people.com.cn/jnsb/html/2008-02/01/content_41388515.htm

[v]参见赵秉志著：《刑法分则专论》，法律出版社2004年版，第163页。