摘要
我国法律尚未就涉外夫妻财产关系的法律适用做出规定。文章以陈某诉宋某大陆房产权属纠纷的判决为例，从国际私法的角度，分析了涉案夫妻财产制上存在的法律冲突问题、先决问题和识别问题等冲突法问题；考察了夫妻财产制冲突规范的立法例、国际惯例、夫妻财产制冲突规范法理；并结合判决进行评析；最后提出我国夫妻财产制冲突规范有待立法完善，具体建议坚持意思自治原则、连结点的选择限于与当事人有实质联系、动产与不动产同一制原则、属人法原则、最密切联系原则等。
关键词 夫妻财产 赠与 冲突规范
一、问题的提出：一起涉港夫妻财产纠纷案
2009年2月，浙江省绍兴市中级人民法院就宋某诉大陆房产权属纠纷案作出终审判决，撤销一审判决确认涉案赠与行为有效，宋某受赠大陆房产合法。终审判决的亮点在于就涉案夫妻财产关系问题，二审法院改变了一审所适用的大陆法律，而是适用了香港法律。该案件涉及到涉外夫妻财产的法律适用，适用不同地区的法律，有不同的结论。如何选择应适用法律，在司法实践上属于冲突规范问题。本案涉及到两个问题，即财产的赠与问题和赠与前财产的权属状态问题。这两个问题均需要确定各自的准据法。赠与前财产状态问题是本案的一个先决问题。同时，因涉案财产关系到夫妻财产归属，在处理赠与前财产权属状态问题时，其冲突规范的选择又存在一个识别问题。即涉案赠与前财产权属状态问题是一个一般物权问题？还是一个夫妻财产归属问题？识别不同，其应适用的冲突规范不同。准确识别和适用冲突规范，进而选择应适用的准据法是本案裁判的前提。在此，笔者从国际私法的角度，对本案的判决尝试作一个探讨，以期有助于我国涉外婚姻夫妻财产制冲突规范的立法完善。
陈某系香港居民，于1960年与香港居民高某在香港登记结婚。1994年10月12日，高某在其祖籍地浙江省上虞市出资购买了上虞市曹娥开发区江滨新村12幢301室住房，此房于1997年8月办理房屋所有权证，所有权人为高某。高某因患病于1998年和1999年两次到上海长征医院接受治疗，治病期间由高某外甥宋某负责照顾。为答谢外甥宋某的关心照顾，高某于2002年3月15日立遗嘱一份，愿将坐落于浙江省上虞市曹娥开发区江滨新村12幢301室于百年之后赠与给其外甥宋某。2003年9月6日，高某在香港签署赠与书一份，将坐落于浙江省上虞市曹娥开发区江滨新村12幢301室赠与宋某，双方于2003年9月29日、30日办理房产转移过户手续，房产登记于宋某名下。在房产转移期间，高某曾要求申明房产为其个人所有，陈某拒绝申明。高某于2006年3月14日在香港病逝，陈某清理高某遗物时，发现高某在未经陈某同意的情况下将上虞市曹娥开发区江滨新村12幢301室住房赠与给宋某，并于2003年9月办理产权过户手续。
陈某逐向大陆绍兴法院起诉要求确认宋某与高某所签房产赠与合同无效。
一审法院根据大陆婚姻法，认定所赠房产系夫妻共同财产，未经陈某同意赠与他人应依法认定赠与合同无效，判决确认宋某与高某所签的房产赠与合同无效。
宋某提出上诉。
二审法院认为赠与行为发生在香港，应适用香港的法律。根据香港有关法律，无特殊约定，夫妻实行财产分别制。本案高某与陈某关于财产制无特殊约定，故高某购得大陆房产属于其个人财产，有完全处分权，应认定赠与行为有效，判决撤销一审判决。
二、本案存在的冲突法问题
本案一、二审法院对其之所以适用相应的准据法的依据即冲突规范均未作出说明。一审直接适用大陆《婚姻法》而未提供冲突规范的依据。二审判决尽管说明了赠与行为适用香港法的原因，且也未提供冲突规范的依据。同时，对适用香港婚姻财产制也未提供冲突规范依据。且赠与行为问题与婚姻财产问题之间的关系未作应有的说明。
1．本案的先决问题
本案涉及到两个问题，即财产的赠与问题和赠与前财产的权属状态问题。这两个问题均需要确定各自的准据法。赠与前财产状态问题是本案的一个首先需要解决的问题。
因为如果所赠房屋属于高某个人财产，则其对所赠房产有完全处分权，该赠与行为应依法认定为有效。相反，如果所赠房屋属于与他人共同财产，则高某对所赠房产无完全的处分权，其赠与行为就存在瑕疵。如果得不到他人的追认，应依法认定赠与行为无效。故，关于所赠房产的权属问题是解决涉案赠与行为的前提。所以，在判决涉案赠与行为是否有效之前，必须首先解决这个问题。
在国际私法上，如果一个问题的解决是另一个问题得以解决的前提，那么该问题就叫做“先决问题”（preliminary question） 或“附带问题”（incidental question） 或“附随问题”；另一个问题叫做“主要问题”（main question或principal question）或“本问题”。
因此，本案赠与人高某对涉案大陆房产的权属状态问题是解决高某处分涉案大陆房产是否有效的一个先决问题。本案的判决认为“本案解决的是高某处分诉争房产是否有效即夫妻财产归属问题”。该表述不免有点唐突，令人不解。其不当之处正是在于判决未说明高某处分诉争房产是否有效与诉争房产夫妻归属问题两者之间的关系。
2．本案的识别问题
上述先决问题因同时涉及到夫妻财产的归属，在处理赠与前财产权属状态问题时，其冲突规范的选择又存在一个识别问题。即涉案赠与前财产权属状态问题是一个一般物权问题？还是一个夫妻财产归属问题？识别不同，其应适用的冲突规范不同。
初看，涉案赠与物为房产，根据大陆法律，房产为不动产，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十四条，不动产的所有权，适用不动产所在地法。故，应适用大陆法律来评价赠与人对赠与物的权属状态。
但是，这个问题同时关系到所赠房产为涉案高某与陈某夫妻共同财产还是高某个人财产，即夫妻财产制。
因此，首先需要从观念上分析归类这个问题的属性，即是一般不动产物权问题还是婚姻夫妻财产制问题。
国际私法上，对涉外民商事案件的事实情况所包含的具体法律问题进行定性、分类，并纳入冲突规范的连结对象所表示的法律范畴的过程，叫做“识别（qualification）”。 作为识别的依据，各国司法实践普遍以法院地法进行识别。
本案在中国浙江绍兴审理。因此，应以中国大陆法作为本案识别的依据。
就中国大陆法律体系而言，物权法律问题，主要受《物权法》调整。除此，其他一些单行法如《海商法》、《航空法》、《婚姻法》等对特殊的物权关系做出了规定。中国大陆法遵循特别法优先的原则。联系本案，赠与物是不动产，但同时有涉夫妻财产制。因此，本案所涉及的赠与物的权属问题，是一个夫妻财产问题。本案的判决认为“本案解决的是高某处分诉争房产是否有效即夫妻财产归属问题，不同于一般的不动产所有权问题”。尽管其表述因未指明高某处分诉争房产是否有效与夫妻财产归属问题的关系，但是其对本案先决问题的识别无疑是正确的。
3．本案所涉及婚姻夫妻财产制上的法律冲突
根据《中华人民共和国婚姻法》相关规定，婚姻关系存续期间，夫妻实行财产共同制，除非另有约定。涉案夫妇关于婚姻存续期间的财产制无特别约定。故，涉案房产属于夫妻共同财产。陈某享有对涉案房产的共有权。其丈夫高某未经陈某同意，该房产生前赠与行为无效。而香港地区自19世纪40年代脱离中国的管领后,夫妻财产制以英国法为主要渊源。英国不同于欧洲大陆的许多国家,在立法上较早地采用分别财产制作为法定财产制。香港现行的法定财产制亦为分别财产制。 根据《已婚者地位条例》第4条“已婚女性的财产”规定，结婚的女性，在结婚时已拥有或正拥有的财产；或于该日以后，已婚女性已取得或正取得的财产，或已转予或正转予该已婚女性的财产，须全归该女性所拥有，犹如未婚时一样，该财产并可据此而予以处置。不论在本条例生效日期之前或之后，女性在享有财产方面的预用权或让与权如受到限制，而该等限制不可能加诸男性对该财产的享有者，则该等限制概无效力。因此，香港夫妻实行财产分别制。故此，高某生前所处分的大陆房产系其个人所有的财产，非夫妻共同财产，赠与行为合法有效。显然，本案适用不同地区的法律，涉案赠与行为的效力截然相反。因适用不同地区或者国家法律在效力上的抵触，法理上称为法律冲突。调整法律冲突的规则即解决某一涉外民事法律关系应适用何国实体法的法律规范，则是国际私法上的冲突规范。本案法律冲突的解决，即应根据一定的冲突规范来决定应适用的准据法。
三、本案夫妻财产制之冲突规范适用
夫妻财产制，即婚姻对双方当事人的婚前财产发生什么效力，婚姻存续期间的财产归属，以及夫妻对财产的管理、处分和债务承担等方面的问题。
（一）本案夫妻财产制冲突规范的查明
我国目前关于夫妻财产制的冲突规范尚是一个空白。 根据《中华人民共和国民法通则》仅规定了结婚、离婚的法律适用。第一百四十七条规定，中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。在这种情况下，如何选择冲突规范是一个颇为棘手的问题。
1．冲突规范“不动第产的所有权，适用不动产所在地法”是否解决夫妻财产制问题——《中华人民共和国民法通则》第一百四 十四条的理解
（1）《民法通则》一百四十四条的司法解释
《中华人民共和国民法通则》第八章是专门处理涉外民事法律关系的冲突规范。该法第一百四十四条规定，不动产的所有权，适用不动产所在地法律。最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》第186条进一步作了补充规定，土地、附着于土地的建筑物及其其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，应适用不动产所在地法律。这是我国关于涉外物权法律适用的立法和司法实践。可见，首先，这一冲突规范并不区分债权问题和物权问题，而统一规定不动产所有权、买卖等民事关系适用不动产所在地。其次，我国在处理涉外不动产物权问题同世界多数国家一样，遵循“物之所在地原则”。
综上，不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，适用不动产所在地法律。这是我国冲突法方面解决涉外不动产物权关系的冲突规范。
（2）《民法通则》第一百四十四条的适用范围
《民法通则》第一百四十四条规定的不动产问题冲突规范是国际私法物之所在地法原则的具体体现。物之所在地法的适用范围与例外，可参考作为该条规范的适用范围和例外。
物之所在地法原则主要用于解决以下有关物权的法律问题：动产与不动产的区分、物权客体的范围、物权种类和内容、物权的取得、转移、变更和消灭的条件、物权的保护方法。瑞士1978《关于国际私法的联邦法律》第99条第1款规定：“不动产物权，适用不动产所在地的法律”。意大利1995《关于改革意大利国际私法制度的第218号法律》第51条规定：“（1）占有、动产和不动产的所有权和其他物权，适用财产标的地国家的法律。（2）除继承和物权的授予取决于亲属法上的法律关系或合同的情形外，财产标的的得丧，适用同一法律。”日本2006《关于法律适用的通则法》第13条（1）规定：“关于动产或不动产的物权及其他应登记的权利，适用其标的物所在地法。” 从上述立法例来看，物之所在地法所解决的是物权问题。我国《民法通则》不动产问题冲突规范，当然无例外地用来解决不动产的物权问题。当然如前述，这一冲突规范还解决不动产的债权问题。
同时，根据各国法制实践，通常存在以下排除物之所在地法适用的情形：运送中物品物权关系、关于船舶、飞机等运输工具的物权关系、与人身关系密切的物权关系、外国法人终止或解散时有关物权关系、无主土地上的物权、外国国家财产的所有权等。就我国而言，《海商法》、《民用航空法》等在涉及船舶、民用航空器的物权关系方面，均不采取物之所在地法原则。
另外，从立法技术层面看，不动产问题和婚姻问题的冲突规范分别位于在《民法通则》第八章涉外篇的不同位置，相距甚远，同样说明两者属于不同的问题，夫妻冲突规范应有专门的规定。因此，我国《民法通则》第一百四十四条不动产问题的冲突规范不应理解为可以适用于婚姻夫妻财产制问题。
2．比较国际私法上夫妻财产制的冲突规范
奥地利1978年《关于国际私法的联邦法律》第19条规定：“夫妻财产制，适用当事人明示确定的法律；无此种法律选择时，适用结婚时婚姻的人身法律效力的准据法。”
瑞士1987《关于国际私法的联邦法律》第54条规定，（1）配偶双方没有选择夫妻财产制锁适用的法律时，夫妻财产制；(a)适用配偶双方在同一时间有住所的国家的法律；或者适用，如果情况不是这样，(b)适用配偶双方最后在同一时间有住所的国家的法律。（2）如果配偶双方从未在同一时间、于同一国家内有过住所，则适用其共同本国法。（3）从未在同一国家内有过住所，亦无共同国籍的配偶，应服从瑞士夫妻财产分别制。
德国《民法典施行法》第15条规定，（1）婚姻在夫妻财产制上的效力，适用结婚时的婚姻一般效力准据法。（2）夫妻双方可以就其婚姻在夫妻财产制上的效力选择以下法律体系：①他们中的一人的本国法，②他们中一人的惯常居所地国家的法律，以及③就不动产而言，所在地法。
波兰《关于国际私法的法律》第17条（1）配偶双方的人身关系和财产制关系，适用其现行的共同本国法。订立、变更或撤销夫妻财产合同的能力，以同样方式定之。（2）基于夫妻财产合同而发生的财产制关系，适用合同订立时所施行的共同本国法。（3）配偶双方无共同本国法时，适用共同住所地法；住所不在同一国家的，适用波兰法。
1978年海牙《夫妻财产制法律适用公约》规定，对动产与不动产是采用同一制，还是采用分别制，由配偶双方指定。该条约第3条规定："配偶双方……得指定不动产的全部或一部适用该不动产所在地法律，并得规定以后可能取得的任何不动产概受该不动产所在地法律的支配。"该公约对夫妻财产制适用的法律，规定婚前由配偶双方从下列法律中指定一种（第3条）
（1）配偶一方国籍所属国家的法律；
（2）配偶一方有其惯常居所所在国的法律；
（3）配偶一方婚后所设定的第一个新惯常居所所在国的法律。
如果配偶双方婚前未指定适用的法律，其夫妻财产制受配偶双方婚后所设定的第一个惯常居所所在国的国内法支配。但在公约规定的某些情况下，夫妻财产制应受配偶双方共同国籍所属国的国内法支配（第4条第1款）。
如配偶双方既未在同一国家内设有惯常居住地，也无共同国籍时，其夫妻财产制应在考虑各种情况后受其关系最密切的国家的国内法支配。（第4条第3款）
该公约第6条还规定，配偶双方在婚姻关系存续期间可将他们的夫妻财产制不受原先适用的法律支配而受某另一国内法的支配。配偶双方仅得指定适用下列法律之一：
（1）指定时为配偶一方国籍所属国的法律；
（2）指定时为配偶一方设有惯常居所所在国的法。
综上，从各国的法制实践来看，主要遵循以下原则：意思自治原则、属人法原则（许多国家主张夫妻财产制适用当事人属人法，但在具体规定上有差异）、最密切联系原则（在无约定适用的法律、夫妻无共同本国法、共同住所地法和惯常居所地法时，主张适用与夫妻有最密切联系国家的法律。
（二）本案婚姻夫妻财产制冲突规范如何适用
法官审断案件，不能因无法而却下请求，故于法律无明文时依习惯，无习惯时依法理，理所当然。法理者，事务之正义也。国际私法规定有遗漏不足时，法官自当根据自然之正义补充之。 在解决某一问题缺乏成文法规则时，需要根据一般法理来确定用什么作连结点或应适用什么冲突原则。 因此，关于婚姻夫妻财产制的冲突规范，在法律无规定的情况下，可依法理或者国际惯例。
从上述比较国际私法来看，1978年海牙《夫妻财产制法律适用公约》应视为国际惯例，可以参照适用。同时，从国际私法一般原理来看，婚姻夫妻财产制冲突规范首先是坚持意思自治的原则。即在当事人有约定的情况下，应依照约定选择准据法。其次，坚持属人法原则。即适用国籍法或住所地法。再次，坚持最密切联系原则。即在无约定适用的法律、又无共同本国法、共同住所地法和惯常居所地时，应适用最密切关系的国家的法律。
联系本案，涉案夫妻双方未约定夫妻财产制的法律适用。但是，双方均系香港居民、在香港登记结婚，在香港有共同的住所。无论是根据属人法原则还是最密切联系原则，应适用香港法律。本案二审法院即是适用香港法律，认定高某生前赠与宋某的婚姻存续期间购得大陆房产属于其个人财产，具有高某对诉争房产有处分权，赠与行为有效。
二审法院纠正了一审法院适用大陆法律错误。但是需要指出的是其论证认为因赠与行为在香港，所以应适用香港法。对此，笔者并不认同。不动产的赠与行为，就其识别来讲属于债权问题，而不属于物权问题。但是根据大陆《民法通则》第一百四十四条冲突规范及其司法解释，不动产所有权、不动产买卖、租赁、抵押、使用等民事关系适用不动产所在地法。应当说这个立法并不区分不动产的物权问题和债权问题。因此，本案房产赠与行为问题理应适用不动产所在地法即大陆法律。然其先决问题，涉案夫妻财产制问题则应适用夫妻双方的本国（本地区）法或者说双方的共同住所地法即香港法律。故二审判决结论是正确的，但推理则是值得商榷的。
四、我国婚姻财产制冲突规范的立法完善
我国立法尚无夫妻财产制冲突规范，这与我国日益增多的涉外夫妻财产纠纷的现状极不协调。因此，为适应解决区际和国际夫妻财产关系的法律冲突的需要，我国大陆应借鉴国际立法经验,结合我国具体实际 ,尽快完善国际私法立法。 只有这样，才能适应大量涉外婚姻纠纷司法实践的需要。同时，有了明确的涉外婚姻财产制冲突规范，也有利于司法的统一。关于夫妻财产制冲突规范的立法完善，具体建议如下：
1.坚持意思自治原则。把“意思自治”原则用于解决夫妻财产关系可谓是“意思自治”原则在婚姻家庭领域的新创举。 各国关于夫妻财产制冲突规范的法制实践，基本上均坚持意思自治原则。其法理基础在于现代夫妻财产关系具有契约的属性，夫妻财产制冲突规范可以适用调整合同问题的法律选择方法。坚持意思自治原则作为确定夫妻财产制准据法的首要原则，其根本的意义也正在于将夫妻财产制识别为契约。现代国内立法一般都允许夫妻对其财产制作出有别于法律规定的特殊安排，体现了夫妻关系从身份到契约的变化。在夫妻财产制问题上采意思自治原则，与适用物权问题准据法相比，可以避免夫妻间因财产散布于各地而适用不同的财产制；与适用属人法相比，可以避免了本国法与住所地法之间的冲突。同时，夫妻财产制采意思自治原则也有利于缓和动产与不动产分别主义的适用困难，并使确定夫妻财产制准据法过程中免受可变原则与不可变原则的影响。
2.明确规定当事人可以选择的连结点的范围。关于具有一定人身性质的夫妻财产制的选择，有必要对可以据以选择的连结点的范围作出必要的限制。因为如果允许当事人可以选择与其没有实质联系的法律，必将造成法律适用的任意性。这样，不利于维护法律适用的统一性和可预见性。其次，由于夫妻财产制度具有民族差异性，无限制地选择的夫妻财产制准据法，则有可能危及法院地公共秩序。在夫妻财产制领域，一般要求当事人合意选择的法律是与一方当事人或双方当事人或财产或整个家庭生活有密切的、实质性联系的国家的法律，一方或双方的国籍或住所、财产所在地一般均可成为密切的、实质性联系的象征。 具体选择连结点的范围，应限制在与当事人有实质联系的法律，如当事人一方或双方的住所地、经常居住地、或者将来的共同住所地、国籍地、财产所在地、受理法院所在地等。
3.坚持动产与不动产同一制原则。采动产与不动产的分别主义 ，适用不动产所在地法尽管有利于协调法律冲突，但是，无疑造成夫妻财产尤其是不动产因所在地不同而适用不同的财产制，导致夫妻财产关系支离破碎 ，这不符合家庭财产整体性的一般观念，也不符合夫妻双方所持的通常家庭财产观。同时，不动产问题适用不动产所在地法，应考虑其适用范围的限制。 大陆法系实践中在夫妻财产制问题上区分动产与不动产的并不多见。之所以有些国家主张夫妻财产制区别动产和不动产，并主张不动产适用，不动产所在地法。其原因在于受萨维尼法律关系本座说影响，物权适用物之所在地法。该说认为国际私法的任务在于：“就每一法律关系，寻找该法律关系按其固有性质来说所隶属或从属的那个法域。根据每一种法律关系的特征性要素决定其本座。” 其实，正是该学说支持婚姻夫妻财产制不应区分动产与不动产。因为夫妻财产制的一个特征性要素在于夫妻身份。不同国家、不同地区关于夫妻财产制的认识不同，如果因财产分布于不同国家或不同地区而实行不同的财产制，这样并不符合夫妻双方的本意。比如就本案而言，如果采动产与不动产分别制，则大陆的房产根据大陆婚姻法，属于夫妻共同财产。而其香港的其他财产属于各自所有。这样，无疑显得难以让人接受。另外，本案的赠与也就要打上问号了。因此，就国内立法而言，不应区分动产与不动产。
其次，夫妻财产制，不采“不动产适用不动产所在地法律”这一冲突规范，无涉公共秩序。公共秩序作为国际私法中的一项重要法律制度,在对外国法的适用和对外国法院判决与仲裁裁决的承认与执行等问题上一直发挥着极为重要的作用。公共秩序保留的结果是使以法院地国冲突规范指引而应适用的外国实体法没有得到适用，其作用在于依据“公共秩序”而直接限制或排除外国法的适用。公共秩序是一国的政治、经济和法律制度的基本原则以及基本道德规范和善良风俗的总称。应当说，之所以存在“夫妻财产制，不动产适用不动产所在地法”之冲突规范，主要是考虑到了判决的域外承认和执行时的法律冲突。然而，毕竟国际私法将夫妻财产制识别为契约，应尊重夫妻双方的意志。夫妻财产制其法律本质具有私法属性，为当事人可以处分范围，不应以公共秩序保留而予以限制。因此，在夫妻财产制冲突规范的设计上，不应区别动产和不动产，不应规定“不动产适用不动产所在地法律”。
再次，之所以采取夫妻财产制冲突规范动产和不动产同一制，其真正原因在于，本地法的选择必须归于自愿服从。我们不能当然假定存在着夫妻双方有意由偶然情况来安排他们财产的可能性，无论财产之一部分是否由位于国外的不动产构成。有关支配不同财产的法律所可能产生的差异会导致很大的困惑和不确定性，当然不能认为其是夫妻双方可能的意图。
本案的判决认为“根据香港法律规定归各自所有的夫妻各自名下的不动产，不能因为其位于大陆则适用我国婚姻法而归夫妻共同所有”，正是夫妻财产制冲突规范采动产和不动产同一制的具体司法实践。
4.当事人未作选择时，坚持属人法原则。首先适用共同住所地法或共同惯常居所地法，其次适用夫妻共同本国法。早先，当事人未作选择时，夫妻财产制适用关于夫妻人身关系的准据法。这种作法重视夫妻财产制的人身性，受到孟西尼学说的影响，是早期西欧、前苏东地区国际私法立法的常见作法。夫妻人身关系，体现的是主体之间非财产性质的联系，这与一国之固有传统、习惯或宗教信仰息息相关，夫妻人身关系与当事人的本国有实质的联系。因此，以人身关系为基础的夫妻财产制对属人法应有自然的预期。同时，与夫妻人身关系不同的是，夫妻财产关系更需要准据法的确定性与可预见性，住所地法与当事人的关系较之本国法更为紧密，且更有利于交易安全的保护，从而住所地法较之当事人本国法更为可取。海牙公约在属人法上的选择，作为住所地法主义与本国法主义的协调，倾向于住所地法，反映了国际社会的共识。
5.无共同住所地法和共同本国法时，坚持最密切联系原则。最密切联系原则是现代国际私法的一般原则。其意思是一国法院在审理含有涉外因素的民商事案件时，原则上应适用与涉外民商事法律关系有最密切联系的国家（或法域）的法律体系。 现代国际私法领域，最密切联系原则的运用越来越广。在无共同住所地法和共同本国法时，应适用最密切联系原则选择应适用的准据法。1978年海牙《夫妻财产制法律适用公约》第4条第3款也有作了这样的规定。
6．以可变主义为原则，以不变例外为辅助。夫妻财产制准据法依据某个客观连结点在结婚时确定之后，是否随该连结点的改变而改变？夫妻财产制准据法的可变与否事实上与国籍或住所这两个连结点最为密切相关。从夫妻财产制的本质特征出发，住所连结点是更好的选择。住所连结点相对于国籍连结点，其本质隐含着肯定个人选择住所、改变住所的自由。总体上，应肯定夫妻财产制准据法的可变性，但同时又应设置程度和范围较小的例外情况。
结语
个案推动司法、司法推动立法。本案的司法实践一定程度上暴露了我国在涉外夫妻财产关系法律适用规范上的空白。然而，司法不可拒绝裁判。本案法官依照夫妻财产制冲突规范的法律原理和国际惯例作出了公正的判决，值得称道。相信本案的判决会在一定程度上影响我国夫妻财产制冲突规范的立法。
2009年3月26日
[1] 作者简介：周建伟，男，1971年出生，浙江绍兴人，浙江星韵律师事务所律师，民商法硕士。
[2] 中国大陆、香港、澳门各法域在夫妻财产制方面存在法律冲突，该法律冲突在“一国两制”的条件下将长期存在。因此，本案属于一国范围内的区际法律冲突。区际法律冲突是国际私法的重要组成部分。因此，本文分析以国际私法为视角。
[3] 本案一审由中国浙江省上虞市人民法院审理，浙江省上虞市人民法院（2007）虞民一初字第1053号民事判决。
[4] 本案二审由中国浙江省绍兴市中级人民法院审理，浙江省绍兴市中级人民法院（2008）绍中民一终字第935号民事判决。
[5] 陈卫佐：《比较国际私法》，清华大学出版社2008年版，第211页。
[6] 陈卫佐：《比较国际私法》，清华大学出版社2008年版，第201页。
[7] 杜新丽：《国际私法实务中的法律问题》，中信出版社2005年版，第83页。
[8] 荆晓梅：“中国区际法定夫妻财产制比较研究”，《山西农业大学》（社会科学版）2006第3期，第245页。
[9] 中国大陆《民法通则》第八章对夫妻财产关系的法律适用未作规定。参见于飞：“海峡两岸新夫妻财产制法律冲突及其解决”，《台湾研究集刊》2003年第2期，第73页。焦燕：“论涉外夫妻财产制的法律适用”，《江苏行政学院学报》2007年第6期。
[10] 陈卫佐：《比较国际私法》，清华大学出版社2008年版，第425页。
[11] 《中华人民共和国海商法》第270条、第272条。《中华人民共和国民用航空法》第185条、186条、187条。
[12] 陈卫佐：《比较国际私法》，清华大学出版社2008年版，第327-330页。
[13] 黄进、何其生编：《国际私法：案例与资料》，法律出版社2004年版，第573页。
[14] 杜新丽：《国际私法实务中的法律问题》，中信出版社2005年版，第169页。
[15] 卢峻：《国际私法之理论与实际》，中国政法大学出版社1998版，第56-57页。
[16] 关于这点，不乏立法例。例如中国台湾地区《涉外民事法律适用法》第30条规定，涉外民事，本法未规定者，适用其他法律之规定，其他法律未规定者，依法理。泰国1939《泰国国际私法》第3条规定：本法及其他泰国法未规定的法律冲突，依国际私法的一般原理。参见黄进、何其生编：《国际私法：案例与资料》，法律出版社2004年版，第45页。
[17] 《中华人民共和国民法通则》第八章涉外民事关系的法律适用第142第3款规定，中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有约定，可以适用国际惯例。同时，本案属于一国范围内的区际法律冲突，其选择法律的办法是参照国际惯例。
[18] 于飞：“海峡两岸新夫妻财产制法律冲突及其解决”，《台湾研究集刊》2003年第2期，第73页。
[19] 参见赵相林主编：《中国国际私法立法问题研究》，中国政法大学出版社 2002 年版，第 411 页。
[20] 参见曾涛等：《海牙三个婚姻冲突法公约评析》，载李双元主编《国际法与比较法论丛》（第四辑），中国方正出版社2002年版，第295－296页。
[21] Lennart Palsson, Rules, Problems and Trends in Family Conflict of Laws—Especially in Sweden. 转引自焦燕：“论涉外夫妻财产制的法律适用”，《江苏行政学院学报》2007年第6期，论文第5页。
[22] 《中华人民共和国民法典》（草案）第九篇第六十四条采夫妻财产制动产和不动产分别主义。该条规定：夫妻财产关系，适用当事人协商一致以明示方式选择的法律；当事人没有选择法律的，适用前条的规定；但涉及不动产的，适用不动产所在地法律。
[23] 焦燕：“论涉外夫妻财产制的法律适用”，《江苏行政学院学报》2007年第6期，论文第3页。
[24] 陈卫佐：《比较国际私法》，清华大学出版社2008年版，第95页。
[25] 参见李双元、张茂、吕国民、郑远民、程卫东译，[德]萨维尼著：《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》，法律出版社1999年版，第178页。
[26] 1971年，美国哥伦比亚大学法学院教授里斯在编撰《冲突法重述（第二次）》时，提出了一个“最重要联系”的概念。他主张，法院在处理案件时，适用与案件的事实和当事人有重要联系的那个地方的法律。最密切联系理论本身还不是尽善尽美。但是，其产生和迅速发展，无论从理论上还是从实践上来说，都具有十分重要的意义。最密切联系理论受到理论和实践的广泛青眯表明，运用最密切联系原则进行法律选择已经成为一种国际性的趋势。参见黄进主编：《国际私法》法律出版社1999年版，第121-122页。
[27] 焦燕：“论涉外夫妻财产制的法律适用”，《江苏行政学院学报》2007年第6期，论文第4页。
